El acceso a la permanencia del Soldado profesional

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Foto: Armada Española en Instagram (@armadaesp)

En los últimos meses se han recibido en este despacho diversas consultas relativas a la viabilidad de emprender acciones tendentes a lograr la «permanencia» en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro del personal militar de Tropa y Marinería.

Pues bien, antes de iniciar el estudio de cualquier acción, ha de conocerse cual es la naturaleza jurídica de la vinculación del Soldado a las FAS.

Así, acudiendo a la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (en lo sucesivo, LTM), vemos como la  relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece a través de «compromisos» (art. 6.1). Siguiendo al Profesor Alli Turrillas(1), el empleo del término «compromiso» evidencia que no nos encontramos ante un contrato civil ni laboral, sino ante una peculiar relación que exige la asunción por una de las partes (el aspirante a Soldado) de todas las obligaciones que la otra (la Administración militar) ha fijado de antemano.

En el siguiente apartado del mismo artículo, la LTM define esta relación de servicios como «una relación jurídico-pública de carácter especial». Esta definición de la relación como «jurídico-pública» vuelve a predicarse en el artículo 3.6 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar respecto a todos los militares profesionales, tanto de carrera como con una relación de servicios de carácter temporal.

Los militares de carácter temporal no son funcionarios de carrera, pues carecen de la permanencia en su función que es propia de estos, aunque -en caso de alcanzar posteriormente el carácter de militar de carrera- consolidan los años de servicio como soldados a efectos, entre otros, de antigüedad y derechos pasivos. Tampoco son personal laboral, aunque coticen para la contingencia de desempleo (de hecho, se les incluye en el Régimen especial de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas a efectos de prestación sanitaria a través del ISFAS, cuestión vedada al personal laboral del Ministerio de Defensa). Y, como colofón, son nombrados por un acto administrativo, previo procedimiento administrativo de selección.

Con todo, en mi opinión, la cuestión más importante para determinar su relación como jurídico-pública, viene determinada por su fin: la Defensa nacional, que -más que administrativo- sobrepasa los puros fines administrativos para tocar el propio fin del Estado (art. 8 de la Constitución).

Tampoco puede considerarse personal eventual porque no realiza funciones «de confianza o asesoramiento especial» (art. 12 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

En definitiva, por sus especiales características, el contrato del Soldado profesional se diferencia de la relación funcionarial y de la contractual del personal laboral, formando un tipo nuevo de personal estatutario.

Y el artículo 1.3.a del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación las relaciones de servicio con la Administración que se regulen por normas administrativas o estatutarias, como es el caso que nos ocupa.

Por lo tanto, entendemos que no cabe acudir a la jurisdicción social dado que estos contratos no entran, en modo alguno, bajo el régimen laboral, como señaló la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su ya lejana sentencia de 22 de septiembre de 1987.

Tampoco resultan viables en la actualidad los procedimientos en su día instados ante la jurisdicción contencioso-administrativa frente al doble silencio de la Administración: se solicitaba del Ministerio de Defensa el acceso a la condición de permanentes y, ante el silencio de este en plazo legal, se recurría en alzada. En caso de no resolver la Administración en plazo este recurso, se podía instar su concesión ante los Tribunales, a través de la institución conocida como «doble silencio administrativo». Es cierto que hace escaso tiempo se obtuvieron algunas sentencias estimatorias por este motivo (sobre todo, en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia).

Pero señalamos que ya no es viable esta vía porque, por un lado, el Ministerio de Defensa ha agilizado los procesos para dar respuesta a este tipo de peticiones, impidiendo que llegue a producirse el silencio administrativo; y, por otro lado, la nueva regulación de esta institución en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas excluye este efecto del doble silencio en procedimientos en los que el solicitante adquiera facultades relativas al servicio público, como es el caso.

¿Existe una posible solución, entonces, a la cuestión? La respuesta es afirmativa y ya se encuentra prevista en la norma, como ha apuntado el General (R) Chicharro Ortega en este artículo: «TROPA PROFESIONAL MÁS ALLÁ DE LOS 45 AÑOS».

Y esa solución es la prevista en el artículo 12.1 LTM: «Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran». Se trata, por lo tanto, de una cuestión del número de plazas que se provisionen anualmente y, en consecuencia, de una cuestión política (y presupuestaria) más que jurídica.

En este sentido, tienen mucho que decir las Asociaciones Profesionales, tanto para la ampliación de ese número de plazas como, en su caso, para instar cambios legales en la carrera del Soldado profesional, pero desde esta firma desaconsejamos emprender acciones judiciales de carácter individual.

En todo caso, como aconsejaba AUME, pueden iniciarse uno o dos procedimientos piloto, tutelados por las Asociaciones y, de estimarse el recurso, iniciar ya acciones individuales. Pero ejercer acciones judiciales de forma individual frente a la contundencia de la normativa que ha sido expuesta nos parece descabellado.

Por supuesto, el hecho de que no consideremos viable ninguna acción judicial con carácter individual no significa que desconozcamos que la ausencia del carácter permanente de la tropa profesional supone una quiebra del principio de igualdad, dado que en un colectivo profesional cuyos componentes realizan las mismas funciones generales, gozan de distintos derechos en función de su carácter permanente o temporal (y no sólo respecto a la propia carrera militar en sentido estricto, sino también para cuestiones tan relevantes como las clases pasivas).

 

(1) ALLI TURRILLAS,Juan Cruz. «El Soldado Profesional. Estudio de su Estatuto Jurídico». Editorial Aranzadi. 2002
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2 respuestas a El acceso a la permanencia del Soldado profesional

  1. JESUS dijo:

    A MI DESDE MI RANGO NO ME DA ESA OPORTUNIDAD. DESDE MRO-SOLDADO NO DAN OPORTUNIDAD DE PERMANENCIA. ASI QUE NO SE CUMPLE: ”
    “””Y esa solución es la prevista en el artículo 12.1 LTM: «Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran»””””

  2. Daniel Cerén Gómez dijo:

    Es cierto lo que dice Jesús. Los marineros/soldados no pueden optar a la permanencia, puesto que desde 2006 no se publican plazas para marineros/soldados. Y desde hace ya bastante tiempo, las plazas publicadas son para cabo/cabo 1° indistintamente de empleo y de especialidad, por lo que la lucha por esa plaza se hace en desigualdad de condiciones, teniendo en cuenta que al cabo 1° se le da 10 puntos por su empleo y al cabo sólo se le dan 3 puntos.
    Y que hay del incumplimiento de la parte de estos compromisos, que compete al estado, en el que se dice que durante los últimos años los MTM’s de carácter temporal tendrán acceso a cursos de formación para su incorporación al mundo laboral??… yo no veo que se publiquen apenas cursos. Y mejor no hablemos de la casi total inutilidad de la plataforma sapromil.

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