La interpretación histórica de las normas: el delito leve y la sanción disciplinaria en la Guardia Civil

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Guardias civiles del GAR en el contingente multinacional BPC SP VI (Irak). Foto:

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó de forma sustancial el Código Penal de 1995. Entre otras cuestiones, se suprimieron las faltas, incorporando algunas de ellas al Libro II, como delitos leves y despenalizando otras conductas que a partir de entonces son castigadas en vía administrativa o remitidas a resolución en vía civil, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal.

La levedad de esta nueva clase de delitos no se deriva sólo de su propia denominación como delitos leves, sino que también se colige de que sólo siguen siendo perseguibles a instancia de parte (salvo en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica); de su enjuiciamiento mediante idéntico procedimiento que el hasta entonces previsto para las faltas; y en la levedad de las penas, encontrándose únicamente prevista la de multa (y, excepcionalmente, la de trabajos en beneficio de la comunidad y la de localización permanente, también en los delitos de violencia de género y doméstica).

Aunque en la exposición de motivos de la Ley se indica que se ha procurado «evitar que se deriven consecuencias negativas no deseadas», lo cierto es que sí que ha generado, indirectamente, consecuencias negativas para los guardias civiles.

En efecto, según el artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil constituye falta grave «La condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio, o cause daño a la Administración o a los administrados.»

Así, la condena por una falta dolosa, que hasta el 1 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la reforma) sólo tenía relevancia disciplinaria si la infracción cometida estaba relacionada con el servicio o causaba daño a la Administración o a los administrados, ahora puede resultar constitutiva de dicha infracción disciplinaria en todo caso, dado que la misma conducta será ahora siempre constitutiva de delito (aunque sea leve).

Y decimos que «puede» resultar constitutiva de dicha infracción porque en nuestra opinión no debe ser de ese modo.

En primer lugar, porque ya hemos visto que es clara la voluntad del legislador de no atribuir a los delitos leves mayor reprochabilidad que a las faltas que se encontraban vigentes hasta el 30 de junio de 2015. Por lo tanto, tampoco debería se mayor su reproche en vía disciplinaria.

Por otro lado, en el artículo 3.1 del Código Civil se dispone que «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

Respecto a la interpretación histórica de la Ley, decía Friedrich Karl von Savigny —uno de los partidarios más notables de la Escuela Histórica Alemana (Historische Rechtsschule)— lo siguiente:

«Toda ley debe expresar un pensamiento en forma tal que valga como norma. Quien interprete, pues, una ley, debe analizar el pensamiento contenido en la ley, debe investigar el contenido de la ley. Interpretación es lo primero: reconstrucción del contenido de la ley. El intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así artificialmente su pensamiento. Esta interpretación no es posible sino por una triple composición de la tarea. La interpretación debe tener, por tanto, una constitución triple: lógica, gramática e histórica. Las dos primeras son consideradas como clases de interpretación, pero incorrectamente, pues todas deben estar así concebidas. Cada una debe tener (1) una parte lógica, que consiste en la presentación del contenido de la ley en su origen y presenta la relación de las partes entre sí. Es también la genética presentación del pensamiento en la ley. Pero el pensamiento debe ser expresado, por lo cual es preciso también que haya normas de lenguaje, y de ello surge (2) la parte gramática, una condición necesaria de la lógica. También se relaciona con la parte lógica (3) la parte histórica. La ley es dada en un momento determinado, a un pueblo determinado; es preciso conocer, pues, estas condiciones históricas para captar el pensamiento de la ley. La presentación de la ley es sólo posible por la presentación del momento en que la ley existe.» (1)

Esto es, la ley ha de interpretarse en el sentido dado en el momento en que dicha ley fue dada.

Y en el momento en que se aprueba la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el legislador opta por diferenciar el reproche disciplinario entre la condena por delito doloso (que siempre será constitutivo de la infracción que nos ocupa) y la condena por falta dolosa (que únicamente constituirá infracción disciplinaria cuando esté relacionada con el servicio, o cause daño a la Administración o a los administrados).

Por lo tanto, dado el menor reproche de la acción constitutiva de un delito leve (en realidad, en el momento del dictado de la ley, una falta), no debe ser aplicado a los guardias civiles el primer inciso del tipo disciplinario contenido en el art. 8.29 de la Ley disciplinaria (condena por delito doloso), cuando son condenados por un delito leve, sino que debe serles de aplicación el segundo (condena por falta dolosa), lo que supone que esta conducta únicamente podrá ser constitutiva de infracción disciplinaria si el ilícito penal está relacionado con el servicio, o ha causado daño a la Administración o a los administrados.

 

(1) F. K. VON SAVIGNY, Metodología jurídica [ed. de G. Wesenderg (1951) sobre los apuntes de J. Grimm], trad. de J.J. Santa-Pinter, Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 12-13.
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Con la Constitución 

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Portada del diario ‘El País’ del día 24 de febrero de 1981

«La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.» (art. 1.2 CE)

En las ocasiones en que he visitado la sede de la redacción de El País en la Comunidad Valenciana siempre me ha llamado la atención la portada de dicho diario correspondiente al 24 de febrero de 1981, que luce allí enmarcada. La sencillez en la imagen, la composición y la contundencia del mensaje me evocaban el periodismo de principios del siglo XX, cuando la prensa escrita era el principal medio de comunicación.

Hoy, en este blog por primera vez desde que inició su andadura no vamos a tratar temas de Derecho militar (teníamos prevista una entrada sobre ascensos honoríficos), porque hay ocasiones en que la situación requiere cerrar filas.

Tampoco vamos a realizar un profundo análisis de la cuestión, pues desde hace ya varios días  (meses, más bien) abundan muy buenos estudios al respecto por reputados juristas de todas las ramas del Derecho, desde la judicatura hasta la abogacía,  pasando por la Fiscalía, la Universidad, etc., que podemos consultar en medios de comunicación impresos y digitales, así como en numerosos blogs.

Pero menos aún queremos permanecer ajenos a este intento de ruptura de nuestra Nación y de la norma básica de convivencia que los españoles nos dimos hace casi cuarenta años y que fue el resultado de un ímprobo esfuerzo de todas las fuerzas políticas del momento por superar aquella catastrófica guerra fratricida.

Todo es mejorable y la Constitución no es una excepción.  Ni es perfecta ni en su nacimiento pudo prever cuestiones futuras. Pero su reforma tiene unos cauces, previstos en la propia norma. Todos los españoles tenemos derecho a modificar la Constitución en aquello que no nos guste, únicamente se requiere para ello algo básico en democracia: alcanzar una mayoría política en las urnas capaz de llevar adelante los cambios deseados. Pero nadie tiene derecho a desobedecer ni la Constitución ni el resto de normas legítimamente emanadas de nuestras instituciones, pues entonces no estaremos hablando de democracia, sino de la quiebra de la misma.

El propio preámbulo de nuestra Carta Magna nos indica claramente que es característico en el Estado de Derecho «el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular». Es el imperio de la ley lo que garantiza que somos democracia.

Y su artículo 1.2 lo expone con total nitidez: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.» En todo el pueblo español, por lo que ninguna parte del mismo puede arrogarse de la voluntad de la totalidad del pueblo.

Al igual que aquella portada de El País, la propia ley fundamental también lo expresa de modo firme, claro y contundente. Por lo tanto, no tenemos nada más que añadir: nosotros, con la Constitución.

 

 

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Asesoramiento en expedientes de suscripción de compromiso de larga duración

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Foto: Concurso de patrullas de 2016 de la BRILAT. Autor: Contando Estrelas (www.flickr.com). CC BY-SA 2.0

Acudió a este despacho un Soldado a quien la Junta de Evaluación en Unidad había informado desfavorablemente su solicitud de suscripción de compromiso de larga duración debido, según se afirmaba, “a su falta de lealtad y confianza para con sus superiores, así como un rendimiento insuficiente”.

Ante ello, con motivo del trámite de audiencia, se formularon alegaciones en las que se demostraba que -de acuerdo con el propio contenido del expediente- el interesado cumplía todos los requisitos para la suscripción del compromiso de larga duración al que aspiraba.

En la resolución del General Jefe del Mando de Personal (MAPER), acogiendo las citadas alegaciones, se ha concluido que el informe desfavorable emitido por la Junta de Evaluación de la UCO carece de una “motivación adecuada y suficiente”, por lo que estima la solicitud de suscripción de un compromiso de larga duración.

Con ello queda de manifiesto, una vez más, la importancia de ejercer el derecho a formular alegaciones en el trámite de audiencia del expediente administrativo, que puede ayudar a la estimación de las pretensiones del interesado ante la propia Administración, evitando tener que iniciar lentos y costosos procedimientos judiciales.

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Saludo a la Guardia Civil

guardia civil torosHace escasos días, la lectura de una entrada en el blog del General Dávila me recordó una anécdota ocurrida durante los primeros días de mi servicio militar allá por 1986 y así lo publiqué en twitter.

Ahora, dada la época estival en que nos encontramos y la condición inhábil del mes de agosto, he creído oportuno que esta entrada sea más distendida de lo que resulta habitual en este blog, pero sin alejarnos de nuestro hábitat  natural: el personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, por lo que -aprovechando el recuerdo de esta anécdota- vamos a darle a la misma la difusión que creo que merece.

Como decía, me encontraba prestando el servicio militar cuando recibíamos una de las habituales clases de formación militar básica que se impartían según el programa de instrucción. En esta ocasión el tema a tratar era el saludo militar: como se efectuaba,  a quién/quienes, en qué momento…

El Sargento que impartía la charla relacionaba los empleos a los que se tenía obligación de saludar: a los generales, jefes, oficiales y suboficiales de todos los ejércitos; a los cabos primeros de tu Ejército; a los cabos de tu unidad… momento en que fue interrumpido por uno de los soldados presentes -puesto en pie,  en posición de firmes- con la pregunta: «Mi Sargento ¿y a la Guardia Civil,  a partir de que graduación se le saluda?».

El suboficial dejó sobre la mesa la ficha que tenía en sus manos a la vez que adoptó un tono grave de voz y, con semblante circunspecto, serio, dijo: «A la Guardia Civil se le saluda siempre, sin mirar las divisas»(*).

Esta frase, por sí sola, compendiaba el sentimiento de afecto y admiración que gran parte de la población española siente hacia la Guardia Civil. No en vano, por algo ostenta el título de Benemérita.

Más de treinta años después de aquella charla de formación,  las noticias diarias siguen viéndose pergeñadas de hechos que renuevan ese espíritu benemérito: solo en los últimos días hemos podido verles ora salvando la vida a una niña que se había atragantado con la comida, ora salvando a un camionero caído al mar. Y en muchos de los casos protagonizados por guardias civiles, estos se hallaban francos de servicio…

Las sucesivas oleadas del CIS también recogen ese sentir mayoritario del prestigio de la Guardia Civil, aunque yo prefiero poner el acento en los guardias civiles más que en la Institución, pues ni esta ni la Administración responden a sus profesionales como estos merecen: son el cuerpo de policía con menos medidas de conciliación, el peor pagado, el más reprimido disciplinariamente…

Por eso más que un ¡Viva la Guardia Civil! prefiero dirigir mi reconocimiento a los miles de guardias civiles que cada día pisan la calle para defender nuestros derechos y libertades, soportando un duro servicio para nuestra seguridad.

Hay algo que no ha cambiado para los guardias civiles desde su fundación, como reza en la Cartilla del Guardia Civil: «Será siempre un pronóstico feliz para el afligido»

(*) Me quedo con las ganas de publicar la identidad del Sargento, dado que carezco de autorización para ello. Pero si tuviera la suerte de que el mismo me leyera, debe saber que todavía le guardo respeto y admiración por su profesionalidad y bonhomía.
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Exenciones para realizar guardias en el ámbito del Ejército de Tierra

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Firma invitada

Carlos Moya Notario

Editor del blog «Leges para bellum»

Delegado en Valencia de la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME)

 

Hoy nos complace presentar en el blog un artículo de Carlos Moya, quien nos habla de la relevante Instrucción 70/2016, de 20 de diciembre, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se fijan otras exenciones para realizar guardias en el ámbito del Ejército de Tierra. La importancia de esta norma deviene de su transversalidad, pues por su ámbito de aplicación afectará a gran parte del personal del Ejército de Tierra.

 

EXENCIÓN DE GUARDIAS EN EL EJÉRCITO DE TIERRA

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El Regimiento “Garellano” se instruye con unidades de las Fuerzas Aeromóviles del Ejército de Tierra. Foto: Ejército de Tierra en http://www.flickr.com (CC BY-NC-SA 2.0)

En fecha de 21 de diciembre de 2016 entró en vigor la Instrucción 70/2016 del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra (JEME). El objeto de la misma, tal y como se recoge en la exposición de motivos, es el de unificar los criterios a seguir en cuanto la fijación de exenciones para la realización de guardias en las unidades del Ejército de Tierra. Así mismo se puede observar como mediante la susodicha Instrucción se pretende dar cumplimiento al contenido del artículo 104 de las Normas sobre mando y régimen interior de las unidades e instalaciones del Ejercito de Tierra (Orden Ministerial 50/2011), referente a la organización de las guardias.

A modo de apunte, cabe considerar que actualmente la normativa básica para la organización de las guardias, así como los derechos que su realización confieren al militar, al menos en el ámbito del Ejército de Tierra se encuentra formada por la citada Orden Ministerial 50/2011 de normas sobre mando y régimen interior, la Orden DEF/1363/2016 en lo que respecta a descansos obligatorios y adicionales, así como a la propia Instrucción 70/2016 del JEME que pasamos a analizar a continuación. No obstante no debemos olvidar que la realización de las guardias de seguridad, así como el resto de desarrollo de las funciones del militar, se encuentra sometida al resto del ordenamiento jurídico y ha de guardar un estricto respeto al principio de jerarquía normativa consagrado en nuestra Constitución.

Entrando ya en materia, por lo que respecta al contenido de la Instrucción 70/2016, tal y como señalábamos anteriormente, podemos afirmar que mediante la misma se da cumplimiento al contenido del artículo 104 de la Orden Ministerial 50/2011, más concretamente al apartado segundo del mencionado precepto. Así podemos ver como en la Instrucción se desarrollan «las condiciones en las que otro personal pueda quedar eximido de realizar guardias».

Se puede observar que el primer criterio añadido por la Instrucción para la exención de guardias es el de la edad (art. 3), según el cual aquellos militares que tengan cumplidos los cincuenta y seis años quedarán exentos de la realización de guardias «siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan». Nos encontramos aquí nuevamente con las tan recurridas necesidades del servicio, concepto que tal y como ya es de amplio conocimiento debe ser aplicado de forma restrictiva y deforma debidamente motivada.

La limitación por edad era una demanda que venia siendo esgrimida por las Asociaciones Profesionales de las Fuerzas Armadas, por lo que podemos entender que al menos en este aspecto se ha satisfecho una necesidad de los miembros de las FAS.

Seguidamente, en el artículo cuarto nos encontramos con un nuevo añadido referente a los motivos de exención. En este caso es la exención por motivo de empleo, siendo que teniendo en cuenta el criterio de las necesidades del servicio anteriormente mencionado, los Subtenientes quedarán exonerados de la realización de guardias. Llegados a este punto, cabe remarcar que en ciertas Unidades esta exención ya era llevada a la práctica, mientras que en otras Unidades no, con lo cual se producían de facto distinciones injustificadas entre los miembros de un mismo empleo.

Las medidas de protección de la maternidad contenidas en el artículo quinto ya venían recogidas en la Orden Ministerial 50/2011, por lo que no supone ninguna novedad, más allá de ser recogido de forma expresa en la presente Instrucción.

Los siguientes tres artículos de la Instrucción (el sexto, séptimo y octavo) son los que posiblemente están suponiendo un mayor número de incidencias en la aplicación efectiva de la Instrucción.

Podemos ver como en su contenido se ha reconocido la potestad de los Jefes de Unidad o autoridades con competencia para fijar otras exenciones, en razón de incompatibilidad de guardias, ausencia justificada de la unidad y ejercicios, maniobras y operaciones.

Quede claro de antemano, que tal y como justifica la propia Instrucción, mediante esta potestad discrecional se pretende favorecer la adecuación de la prestación del servicio a las características de cada Unidad, pero mediante la inclusión de términos indeterminados tales como «su especialización» o «disponibilidad permanente» se pueden dar casos de tratamiento diferenciado ante supuestos idénticos, es decir, a modo de ejemplo podemos imaginar a dos miembros de dos Unidades distintas, de similares características y en las cuales ambos miembros se encuentran en situación de disponibilidad permanente, se podría dar el caso que debido a la potestad del Jefe de cada Unidad uno de los dos quedase exento de la realización de la guardia mientras el otro sí que la debiese realizar.

Así mismo puede ocurrir con la interpretación que se dé al termino «ausencia justificada» y «turno completo», ya que de hecho en ciertas Unidades se está llevando a cabo una aplicación contradictoria a estos preceptos y contraria al espíritu de la norma en cuanto a la unificación de criterios en el nombramiento de servicios, por temas de la interpretación de cuando se ha de iniciar el cómputo del turno completo o cuando la ausencia está realmente justificada o no.

Este hecho no es baladí, en cuanto a que una aplicación de la Instrucción contraria al espíritu de la misma puede acarrear responsabilidad disciplinaria grave, en tanto en cuanto se puede incurrir en la inobservancia de las órdenes o instrucciones de un superior (en este caso el JEME), tal y como recoge el artículo 7.2 de la LO 8/2014 de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas.

En muchos casos estas situaciones podrían evitarse mediante la estricta aplicación del contenido del artículo nueve de la Instrucción, referente a la publicación de los criterios de exoneración en los Libros de Normas de Régimen Interior, lo cual garantizaría una aplicación homogénea al menos en lo que respecta al régimen interior de la propia unidad o acuartelamiento, exenta de arbitrariedades o de continuas modificaciones del criterio, lo cual no haría más que cumplir con lo estipulado en el referido artículo nueve de la Instrucción. Hay que señalar que en muchos casos los Libros de Normas de Régimen Interior no han sido aún modificados o aprobados, lo cual no ha supuesto impedimento para la aplicación de los nuevos criterios, dando pie a incertidumbres y diferentes desarrollos del contenido de la instrucción, hecho que vulnera de forma expresa el contenido del artículo nueve de la Instrucción, así como de los artículos 105.7 y 106.4 de la Orden Ministerial 50/2011.

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El acceso a la permanencia del Soldado profesional

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Foto: Armada Española en Instagram (@armadaesp)

En los últimos meses se han recibido en este despacho diversas consultas relativas a la viabilidad de emprender acciones tendentes a lograr la «permanencia» en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro del personal militar de Tropa y Marinería.

Pues bien, antes de iniciar el estudio de cualquier acción, ha de conocerse cual es la naturaleza jurídica de la vinculación del Soldado a las FAS.

Así, acudiendo a la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (en lo sucesivo, LTM), vemos como la  relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece a través de «compromisos» (art. 6.1). Siguiendo al Profesor Alli Turrillas(1), el empleo del término «compromiso» evidencia que no nos encontramos ante un contrato civil ni laboral, sino ante una peculiar relación que exige la asunción por una de las partes (el aspirante a Soldado) de todas las obligaciones que la otra (la Administración militar) ha fijado de antemano.

En el siguiente apartado del mismo artículo, la LTM define esta relación de servicios como «una relación jurídico-pública de carácter especial». Esta definición de la relación como «jurídico-pública» vuelve a predicarse en el artículo 3.6 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar respecto a todos los militares profesionales, tanto de carrera como con una relación de servicios de carácter temporal.

Los militares de carácter temporal no son funcionarios de carrera, pues carecen de la permanencia en su función que es propia de estos, aunque -en caso de alcanzar posteriormente el carácter de militar de carrera- consolidan los años de servicio como soldados a efectos, entre otros, de antigüedad y derechos pasivos. Tampoco son personal laboral, aunque coticen para la contingencia de desempleo (de hecho, se les incluye en el Régimen especial de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas a efectos de prestación sanitaria a través del ISFAS, cuestión vedada al personal laboral del Ministerio de Defensa). Y, como colofón, son nombrados por un acto administrativo, previo procedimiento administrativo de selección.

Con todo, en mi opinión, la cuestión más importante para determinar su relación como jurídico-pública, viene determinada por su fin: la Defensa nacional, que -más que administrativo- sobrepasa los puros fines administrativos para tocar el propio fin del Estado (art. 8 de la Constitución).

Tampoco puede considerarse personal eventual porque no realiza funciones «de confianza o asesoramiento especial» (art. 12 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

En definitiva, por sus especiales características, el contrato del Soldado profesional se diferencia de la relación funcionarial y de la contractual del personal laboral, formando un tipo nuevo de personal estatutario.

Y el artículo 1.3.a del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación las relaciones de servicio con la Administración que se regulen por normas administrativas o estatutarias, como es el caso que nos ocupa.

Por lo tanto, entendemos que no cabe acudir a la jurisdicción social dado que estos contratos no entran, en modo alguno, bajo el régimen laboral, como señaló la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su ya lejana sentencia de 22 de septiembre de 1987.

Tampoco resultan viables en la actualidad los procedimientos en su día instados ante la jurisdicción contencioso-administrativa frente al doble silencio de la Administración: se solicitaba del Ministerio de Defensa el acceso a la condición de permanentes y, ante el silencio de este en plazo legal, se recurría en alzada. En caso de no resolver la Administración en plazo este recurso, se podía instar su concesión ante los Tribunales, a través de la institución conocida como «doble silencio administrativo». Es cierto que hace escaso tiempo se obtuvieron algunas sentencias estimatorias por este motivo (sobre todo, en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia).

Pero señalamos que ya no es viable esta vía porque, por un lado, el Ministerio de Defensa ha agilizado los procesos para dar respuesta a este tipo de peticiones, impidiendo que llegue a producirse el silencio administrativo; y, por otro lado, la nueva regulación de esta institución en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas excluye este efecto del doble silencio en procedimientos en los que el solicitante adquiera facultades relativas al servicio público, como es el caso.

¿Existe una posible solución, entonces, a la cuestión? La respuesta es afirmativa y ya se encuentra prevista en la norma, como ha apuntado el General (R) Chicharro Ortega en este artículo: «TROPA PROFESIONAL MÁS ALLÁ DE LOS 45 AÑOS».

Y esa solución es la prevista en el artículo 12.1 LTM: «Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran». Se trata, por lo tanto, de una cuestión del número de plazas que se provisionen anualmente y, en consecuencia, de una cuestión política (y presupuestaria) más que jurídica.

En este sentido, tienen mucho que decir las Asociaciones Profesionales, tanto para la ampliación de ese número de plazas como, en su caso, para instar cambios legales en la carrera del Soldado profesional, pero desde esta firma desaconsejamos emprender acciones judiciales de carácter individual.

En todo caso, como aconsejaba AUME, pueden iniciarse uno o dos procedimientos piloto, tutelados por las Asociaciones y, de estimarse el recurso, iniciar ya acciones individuales. Pero ejercer acciones judiciales de forma individual frente a la contundencia de la normativa que ha sido expuesta nos parece descabellado.

Por supuesto, el hecho de que no consideremos viable ninguna acción judicial con carácter individual no significa que desconozcamos que la ausencia del carácter permanente de la tropa profesional supone una quiebra del principio de igualdad, dado que en un colectivo profesional cuyos componentes realizan las mismas funciones generales, gozan de distintos derechos en función de su carácter permanente o temporal (y no sólo respecto a la propia carrera militar en sentido estricto, sino también para cuestiones tan relevantes como las clases pasivas).

 

(1) ALLI TURRILLAS,Juan Cruz. «El Soldado Profesional. Estudio de su Estatuto Jurídico». Editorial Aranzadi. 2002
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La jurisdicción militar y la quiebra del derecho al juez natural

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En el Boletín Oficial de Defensa del pasado día 15 de junio se publicaba una orden de la Ministra de Defensa por la que se nombraba una comisión de servicio en el Tribunal Militar Central a un General Auditor, hecho que ha alcanzado notoriedad a raíz de la nota de prensa emitida al respecto por la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), por cuanto consideraba dicho proceder como una injerencia del Ministerio en la Jurisdicción Militar.

La provisión de plazas en los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción militar se realiza mediante Real Decreto, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), desde la reforma operada en la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, por virtud de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre. Puede consultarse un análisis de esta reforma en el blog «La Toga Castrense».

Por lo tanto, el nombramiento en comisión de servicio de un General Auditor para desempeñar funciones jurisdiccionales supone -como señala la AUME- una clara injerencia del Ministerio en la Jurisdicción Militar y, añadimos nosotros, un claro desprecio hacia el CGPJ y, en consecuencia, a la separación de poderes.

Más importante, si cabe, es la quiebra del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley que se producirá si el citado comisionado -como es de prever- ejerce funciones jurisdiccionales.

El derecho al juez ordinario predeterminado por ley se recoge ya en las primeras declaraciones de derechos surgidas en el siglo de las luces, con el despertar de la Ilustración. Así, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 reconoció el derecho de todo hombre «a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindario» (art. VIII). Se entendía de este modo que la proximidad aseguraba un «Juez justo» y así se consagró en la Constitución de los Estados Unidos como «derecho a ser juzgado, rápidamente y en público,  por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley.» (enmienda VI, 1791) (1).

 

En idéntico sentido, los primeros textos constitucionales franceses y la ley de organización judicial de 1790, emanada de la Asamblea constituyente, recogen la figura del «Juez natural del lugar», en contraposición a los «jueces de atribución o de privilegio y de los comisarios» y las avocaciones no determinadas, manifestaciones todas ellas de las injerencias regias en las competencias de los órganos judiciales.

Este derecho a ser juzgado por un tribunal competente predeterminado por ley fue recibido en nuestro Derecho desde los orígenes del Constitucionalismo, en la Constitución de Cádiz de 1812 (art. 247).

En la actualidad, el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley está proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución y contiene una garantía procesal y orgánica al servicio de la independencia e imparcialidad judicial que asegura a los ciudadanos que su causa será conocida por un concreto tribunal preexistente y determinado de acuerdo con unas reglas previas al caso. Esta garantía jurisdiccional deriva de la ley, que establece normas de organización y procedimiento.(2)

Como señala Juan Manuel Goig (3), para el ciudadano de a pie, este derecho significa, nada más y nada menos, que el juez que vaya a resolver cualquier cuestión no será caprichosamente designado.

Consecuencia de esta garantía es la independencia e inamovilidad de los jueces.

La predeterminación no se refiere en exclusiva al órgano judicial en su conjunto, sino que alcanza también a los jueces que lo componen y, en especial, en supuestos conflictivos como suplencias, sustituciones, comisiones de servicio, etc. Así, siguiendo a García Roca (obra citada), una manipulación arbitraria de la composición de la Sala incidiría directamente en el derecho fundamental controvertido.

En definitiva, la provisión de un puesto en un órgano jurisdiccional mediante una comisión de servicio nombrada por la Ministra de Defensa resulta contraria al derecho al juez ordinario predeterminado por ley, pues en el nombramiento se ha esquivado la intervención del Consejo General del Poder Judicial y el comisionado no goza de las garantías de independencia y, sobre todo, de inamovilidad que deben revestir a los componentes de los órganos judiciales, dada la amplia discrecionalidad de la Administración en la remoción de las comisiones de servicio.

Cualquier ciudadano que sea enjuiciado por una Sala de la que forme parte el comisionado, podrá invocar su derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley. Y, a este respecto, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos fundamentales está cimentado en la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución declara fundamento del orden político y de la paz social y, si se trata de un militar, en la dignidad del mismo que, paralelamente, proclama el artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas («La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos.»)

  1. Javier García Roca, El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Revista Española de Derecho Constitucional. N° 34. Enero abril 1992.
  2. Enric Fossas Espadaler. Legislador y derecho fundamental al juez legal. Revista para el análisis del Derecho. www.indret.com. Universitat Autònoma de Barcelona. Abril 2016.
  3. Santiago Sánchez González, Pilar Mellado Prado, Juan Manuel Goig Martínez. La Democracia Constitucional Española. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 1997.

 

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Reforma del Reglamento de Provisión de Destinos

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Foto: El Norte de Castilla

 

En el BOE del pasado martes día 13 de junio se publicó el Real Decreto 577/2017, de 12 de junio, por el que se modifica el Reglamento de destinos del personal militar profesional, introduciendo nuevas medidas tendentes a facilitar la conciliación de la vida profesional, personal y familiar.

Entre tales medidas destacan, a nuestro juicio, las siguientes:

A.- La posibilidad de que los miembros de un matrimonio o pareja de hecho entre militares puedan condicionar sus peticiones de vacantes al hecho de que ambos obtengan destino en la misma provincia. Los requisitos para optar a esta condición es que las vacantes estén anunciadas por la misma autoridad, dentro de la misma provincia, se solapen los plazos de admisión de solicitudes y se haga constar previamente en las solicitudes de vacantes.

B.- Imposibilidad de destinar con carácter forzoso a una provincia diferente a los miembros de un matrimonio o pareja de hecho entre militares con hijos menores de doce años a su cargo destinados en la misma provincia.

Es muy importante, a estos efectos, que ambos componentes del matrimonio o pareja de hecho certifiquen su situación ante el Mando o Jefe de Personal de su Ejército y mantengan actualizada dicha información, pues esta exención únicamente es aplicable desde que la situación familiar se pone en conocimiento de dicho mando.

C.- Se exime del plazo de mínima permanencia al militar cuyo cónyuge o pareja de hecho militar hubiese sido destinado con carácter forzoso a otra provincia, para solicitar vacantes a la misma, siempre que se acceda desde otra distinta.

También se exime del plazo de mínima permanencia cuando el cónyuge o pareja de hecho militar es destinado con carácter voluntario a otra provincia, si bien en este supuesto la exención únicamente se podrá invocar en el plazo de un año desde la asignación del destino al cónyuge o pareja de hecho.

Es importante saber que en los tres supuestos que hemos visto hasta el momento se establecen excepciones para personal en distintos destinos o situaciones, como jefes de UCO, quienes se incorporen a una escala o superen determinados cursos de perfeccionamiento o de altos estudios de la defensa nacional o personal que se encuentre en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino.

D.- Se amplían los plazos de incorporación al destino en determinados supuestos: quince días naturales cuando el destino se encuentre en distinto término municipal que el de origen y treinta días naturales cuando el nuevo destino y el de origen den lugar a traslados entre archipiélagos, entre éstos y las ciudades de Ceuta y Melilla, entre la península y los archipiélagos o las ciudades de Ceuta y Melilla y entre ambas.

El plazo de incorporación comienza a contabilizar a partir de la fecha de cese en el destino de origen, que se producirá -salvo que se disponga expresamente en la resolución- el décimo día hábil contado a partir del siguiente al de su publicación en el BOD.

E.- La militar víctima de violencia de género que se vea obligada a cambiar de destino, podrá solicitar la asignación de un puesto, a ser posible de análoga categoría, en el mismo término municipal o en otro distinto, sin sujeción al plazo de mínima permanencia en su destino.

F.- Asignación temporal de destinos por circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar. Con esta medida se desarrolla el artículo 101.7 de la Ley 39/2007, cuestión largamente esperada y prevista legalmente para aquellas ocasiones en las que concurran motivos de salud, discapacidad o dependencia del militar o sus familiares.

Se podrá pedir esta asignación para un término municipal en el que existan vacantes en la relación de puestos militares (RPM) del Ejército o Cuerpo Común del interesado.

Únicamente se podrá solicitar una vez, salvo cambio sustancial en las causas que lo originaron o en el supuesto de cese en el destino por disolución, traslado o variación orgánica de su unidad.

La asignación se realizará con carácter voluntario por un tiempo de máxima permanencia de tres años, ampliables hasta cinco años en caso de persistir las circunstancias que determinaron su concesión.

 

G.- Asignación de destinos a las víctimas del terrorismo. El militar que sea considerado víctima del terrorismo o amenazado o coaccionado por organizaciones terroristas, de acuerdo con la Ley 29/2011, tendrá derecho a la asignación de un destino en el término municipal de su elección, si existen puestos vacantes en la RPM de su Ejército y reúne los requisitos necesarios para su ocupación.

También tienen este derecho los cónyuges o parejas de hecho militares y los hijos militares.

Las víctimas del terrorismo podrán ejercer este derecho una sola vez en el plazo de cinco años desde el reconocimiento de su situación de víctima (si en la fecha de entrada en vigor de este RD ya la tienen reconocida, el plazo de cinco años comienza en dicha fecha). El personal amenazado o coaccionado podrá solicitarlo sin limitación alguna cuando las condiciones de seguridad lo requieran y sin sujeción a plazo de mínima permanencia.

Consideramos que todavía quedan cuestiones que deben resolverse para mejorar la conciliación de la vida familiar y profesional de los miembros de las FAS, como -a título de ejemplo- los tramos por edad para la exención de servicios en la reducción de jornada y la no consideración de familia monoparental cuando se recibe pensión de alimentos para el menor por el otro progenitor, pero todo avance es bienvenido.

Esperemos que las previsiones de este Reglamento se lleven a la práctica de forma real y efectiva.

Esta reforma entrará en vigor el 11 de julio de 2017.

 

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Absolución de un Sargento acusado de delito de abandono de destino o residencia

Foto: Adolfobrigido en Wikimedia Commons. CC BY-SA 3.0

Carro de combate T-26-B1 en el patio de mando de la Base General Menacho-Botoa-Badajoz. Foto: Adolfobrigido en Wikimedia Commons. CC BY-SA 3.0

El pasado mes de noviembre de 2015, un Sargento del Ejército de Tierra con destino en la Base Militar de Bótoa (Badajoz) sufrió un accidente de tráfico grave en el trayecto a dicha Base, fruto del cual causó baja para el servicio por diversos traumatismos, solicitando residir durante el período de incapacidad en su domicilio familiar, sito en Valencia, lo que inicialmente le fue concedido.

En marzo de 2016, amparándose en un informe de la Sanidad Militar en el que se indicaba que el citado suboficial podía pasar la baja en su unidad -y desoyendo los informes de los propios médicos que le trataban, que se manifestaban en sentido contrario- el Jefe de Unidad revocó la autorización para residir en domicilio distinto al de destino.

Frente a ello, el interesado interpuso recurso de alzada en el que, además, solicitó la suspensión de la ejecución de ese acto administrativo hasta que se resolviera el recurso. La Administración no se pronunció al respecto en el plazo de 30 días que fijaba el artículo 111.3 de la entonces vigente Ley 30/1992, por lo que la ejecución del auto impugnado (la revocación de la autorización de residencia en Valencia) quedó suspendida hasta la resolución del recurso.

En ese estado de la cuestión, tras intentar notificar, con resultado negativo, diversas resoluciones al Sargento en su residencia en Bótoa, el Jefe de Unidad elevó parte a la autoridad judicial competente por un presunto delito de abandono de destino o residencia.

Instruidas diligencias preparatorias ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 (Madrid) y practicadas diversas diligencias de investigación, el 13 de septiembre de 2016 se dictó auto de sobreseimiento definitivo por cuanto los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal alguna.

En efecto, el Código Penal Militar, en su artículo 56.1, tipifica como delito de abandono de destino o residencia -entre otras conductas- la de que el militar no se presente en su destino o residencia «pudiendo hacerlo». Pero en el presente supuesto, como hemos dicho, no ha quedado acreditado que el Sargento pudiera realizar el traslado, tal y como sostuvo desde el primer momento con informes de sus médicos, por lo que no concurren los requisitos del tipo para castigar la conducta.

El Tribunal Militar Territorial Primero, mediante auto de 17 de octubre de 2016, ha ratificado el sobreseimiento libre y total. Las cuestiones jurídicas quedan plenamente resueltas con las dos resoluciones judiciales, pero a nosotros nos queda una duda de mayor calado, pues todavía no sabemos en qué beneficia al servicio el hecho de que se obligue al militar a permanecer en su unidad durante la baja médica, a más de 650 kilómetros de su núcleo familiar.

Por nuestra parte, conseguimos cumplir uno de los principales objetivos de nuestra firma en la defensa en procedimientos penales: evitar la pena de banquillo, volcando todo nuestro empeño durante la fase de instrucción para obtener una resolución absolutoria sin que el cliente se vea ante la aflicción de llegar a ser juzgado ante un Tribunal.

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Unidades de Protección frente al Acoso

Corporal J.M. Robins (1941). Laura Knight. © Imperial War Museum, London

Corporal J.M. Robins (1941). Laura Knight. © Imperial War Museum, London

 El Boletín Oficial del Estado publicó el pasado día 7 de abril de 2016 (BOE. 84) la Orden DEF/482/2016, de 30 de marzo, por la que se regulan las Unidades de Protección frente al Acoso (UPA,s), en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprobó el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas (BOE 312, de 30 de diciembre de 2015), guía de actuación que, como señalábamos en un artículo precedente («Tolerancia Cero» frente al acoso sexual en las Fuerzas Armadas: difícil apuesta sin presupuesto), venía a implementar medidas de distinta naturaleza (preventivas, de protección inmediata a la víctima, medidas cautelares en vía disciplinaria y penal, medidas de control y seguimiento) con el propósito de promocionar la tolerancia cero frente a conductas tan deleznables que, recordemos, ya encuentran su reproche disciplinario y penal, respectivamente, en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y, además y por primera vez, en la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Miliar.

Precisamente, y en el marco de las medidas apuntadas, las Unidades de Protección frente al Acoso –UPA,s-, vendrían a proporcionar la información y sensibilización necesarias a las víctimas y la protección necesaria canalizando, en su caso, la tramitación de denuncias y gestionando la atención médica y psicológica que pudieran precisar, y todo ello acompañado de un control y seguimiento adecuados para asegurar la indemnidad integral de las mismas.

En este sentido, las UPA,s que deberán estar constituidas en el plazo de dos meses, nacen como una unidad externa a la cadena orgánica de mando, cuyo ámbito de aplicación subjetivo comprende, con independencia de la naturaleza civil o militar del presunto acosador, el personal militar profesional -salvo que tengan la condición de militar en suspenso-, los reservistas activados o en periodo de formación y los alumnos de los centros militares de formación. Asimismo, y para el desarrollo de sus cometidos, las UPA,s contarán, según se señala, con “personal militar cualificado” –psicólogos, médicos y juristas- que se relacionarían con las distintas Unidades, Centros y Organismos para el cumplimiento de sus fines, y todo ello, recordemos, bajo el “mantra” de la contención del gasto.

Llegados a este punto, y aún reconociendo los avances normativos en la cultura de la “tolerancia cero”, no obstante quedan a menudo desdibujados cuando, desde el punto de vista organizativo, la asunción de las medidas de prevención, protección y control y seguimiento del acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas se supedita a estructuras estrictamente de índole castrense y, además, sujetas a un control estrictamente militar. Resulta curioso, a este respecto, que la creación de las UPA,s no haya contado, como sería preceptivo ex artículo 2.1.b.7ª del RD. 910/2012, de 8 de junio, con la interlocución del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas que, con sus aportaciones y la experiencia acumulada de sus asociados, podría haber contribuido a mejorar y/o perfeccionar el texto, tal y como han venido denunciando las asociaciones militares profesionales.

Por otra parte, y así lo expusimos en el artículo precedente, considerando los bienes jurídicos protegidos se impone una previsión específica de gasto más generosa, ahondando en campañas formativas y de sensibilización;  además, y con carácter urgente, se precisa deslindar las UPA,s de la estructura militar, nutrirla de personal civil altamente cualificado, que de forma independiente y ajeno a la cadena de mando, atienda sus cometidos sin reparar en el empleo o “status” de la víctima. Sucede, a menudo, que gozan de notoriedad determinados casos de acoso cuando se trata de militares de carrera y, sin embargo, pese a ser más numerosos, pasan desapercibidos los supuestos de acoso de quienes sujetos a un relación profesional de carácter temporal ven peligrar, en caso de denuncia, su relación laboral con las Fuerzas Armadas.

 Finalmente, y ante la aparente próxima publicación de las instrucciones y disposiciones de desarrollo de las UPA,s, denunciar que resulta, cuanto menos inaudito, que existan distintas Autoridades facultadas para el desarrollo de la orden ministerial, según el destino del personal militar afectado, cuando debería imponerse de forma unívoca directrices comunes, habida cuenta que la víctima de acoso no se distingue por el ejército de procedencia; a menudo, y ante supuestos idénticos, es frecuente que cada Ejército o Mando de Personal, según sus características funcionales, exija trámites o documentación distintas, haciendo factible la máxima muy extendida entre los militares de que “cada Ejército hace la guerra por libre”. Confiemos que, ante la relevancia de la materia regulada, se imponga la cordura.

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