Publicada modificación de la Instrucción 1/2013, sobre bajas médicas del personal militar

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John Singer Sargent (1856–1925), Gassed , 1919, óleo sobre lienzo, Imperial War Museum, Londres.

En el Boletín Oficial de Defensa de hoy, día 12 de diciembre de 2018, ha sido publicada la Instrucción 77/2018, de 29 de noviembre, del Subsecretario de Defensa, por la que se modifica la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, que entrará en vigor el día 13 de diciembre de 2018.

Se trata de una disposición importante, pues viene a modificar uno de los aspectos que más problemas han suscitado en el régimen de personal de las Fuerzas Armadas: las retribuciones a percibir durante las bajas temporales.

En primer lugar se modifica la letra e) del punto 1 del apartado segundo, de forma que se dispone que el militar podrá residir, durante la baja temporal, en lugar distinto a su residencia habitual, siempre dentro del territorio nacional y previo informe médico justificativo, cuando así lo autorice el Jefe de la UCO, de forma expresa.

Entendemos que se ha perdido una ocasión para que esa residencia en lugar distinto al de la residencia habitual, sobre todo en bajas prolongadas en el tiempo, no requiera la autorización expresa del Jefe de la UCO, sino únicamente la comunicación de domicilio, teléfono y demás datos de localización por parte del militar afectado. Todavía no hemos encontrado una justificación suficiente respecto a qué beneficios a la Unidad produce el hecho de que un militar resida durante la baja en uno u otro lugar, siempre dentro del territorio nacional, lógicamente.

En segundo lugar, y posiblemente de mayor calado, se produce la modificación del apartado décimo de la Instrucción 1/2013, cambiando su redacción. El elemento más importante de esta modificación es que los miembros de nuestras Fuerzas Armadas vuelven a percibir el 100% de sus retribuciones básicas y complementarias durante los periodos de baja temporal para el servicio, independientemente de si esta se debe a una contingencia profesional o a una contingencia común.

Es muy importante señalar que esta modificación se lleva a cabo con efectos retroactivos, a fecha de 31 de julio de 2018, por lo que a los militares que se hayan encontrado de baja temporal para el servicio por contingencia común desde aquel día se les deberán reintegrar las cantidades descontadas de sus retribuciones.

Como último apunte, queremos remarcar que por medio de esta modificación, la distinción entre contingencia común y contingencia profesional pierde su importancia únicamente a efectos retributivos mensuales, sin que se produzcan cambios en cuanto al resto de cuestiones, como el régimen de Clases Pasivas o de Seguridad Social en cuanto a indemnizaciones y/o pensiones por enfermedades o lesiones sufridas con ocasión del servicio. Por ello, recomendamos que siempre que se sufra accidente o lesión en acto de servicio se tramite el correspondiente parte militar para la debida constancia en los archivos de dicha lesión.

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El accidente in itinere y el acto de servicio.

En los últimos días ha sido profusa la difusión en redes sociales de un informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército (en adelante Asesoría Jurídica), de fecha de 3 de mayo de 2018, en el que se indica «para conocimiento y efectos oportunos» que, siguiendo la doctrina de la Audiencia Nacional (se citan tres sentencias), «las lesiones y fallecimientos acaecidos in itinere, deben calificarse con carácter general, como ajenos a acto de servicio».

Ante el revuelo ocasionado y las consultas recibidas hemos decidido analizar las sentencias invocadas en el informe, con el objetivo de averiguar si efectivamente señalan el pretendido «carácter general» y cuál puede ser el alcance de dicha consideración.

La Asesoría Jurídica justifica el criterio señalado en las sentencias de la Audiencia Nacional (en adelante SAN) siguientes: SAN de 23 de mayo de 2016, la SAN de 29 de junio de 2016 y la SAN de 11 de julio de 2016.

Tras la lectura detenida de dichas sentencias y mediante un ejercicio de síntesis con el objeto de extraer la información que nos interesa para el caso, podemos afirmar que el pretendido carácter general no es tal, puesto que en las tres sentencias el carácter de ajenidad a los actos del servicio se aprecia a simples efectos de conceder pensiones extraordinarias al personal sometido al régimen de Clases Pasivas.

Así se oberva por ejemplo en el fundamento jurídico sexto de la SAN de 11 de julio de 2016, cuando se indica que: «al menos en lo que hace referencia a las pensiones extraordinarias de clases pasivas. Como ya se ha dicho por esta Sección en otras ocasiones, la calificación de accidente in itinere, es a efectos meramente laborales, pero el caso que nos ocupa, se refiere a un supuesto de clases pasivas de funcionarios del Estado o de la Administración, no está reconocido el accidente in itinere, como determinante de la generación de pensiones con el carácter de extraordinario».

En el mismo sentido se pronuncian las otras dos sentencias. A mayor abundamiento, en la SAN de 29 de junio de 2015, se desestima la pretensión de la demandante por no apreciar la relación entre una enfermedad psiquiátrica y el accidente in itinere sufrido.

Todo ello nos lleva a preguntarnos a qué se refiere la Asesoría Jurídica cuando dictamina que los accidentes in itinere tendrán la consideración de ajenos a acto de servicio con carácter general.

Lo cierto es que la doctrina de la Audiencia Nacional señalada se asienta en la interpretación literal del artículo 47 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (en adelante TRLCP), dedicado a las «pensiones extraordinarias y hechos causantes de las mismas».

Por tanto debería concretar si el «carácter general» se refiere a los asuntos relacionados con pensiones extraordinarias o si lo que se pretende es aplicar este criterio de forma extensiva, como por ejemplo a las bajas médicas producidas por accidente in itinere.

A este respecto conviene citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 14 de febrero de 2017, que en su fundamento de derecho cuarto, apartado 2.B, recoge los requisitos para que el accidente in itinere se considere como un accidente laboral. Estos son los siguientes:
– Que la finalidad principal y directa del viaje este determinada por el trabajo (elemento teleológico).
– Que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico).
– Que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo.
– Que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio).

Dicho esto, debemos volver a resaltar lo que señala la SAN de 11 de julio de 2016, invocada por la Asesoría Jurídica, en su fundamento jurídico sexto, y es que «la calificación de accidente in itinere, es a efectos meramente laborales». Por lo que en ningún caso (y a modo de ejemplo) un accidente producido in itinere podrá tener la consideración de contingencia común, entre otras consideraciones que se podrían enmarcar dentro del pretendido «carácter general».

¿Es a esto a lo que se refiere la Asesoría Jurídica?

Para terminar, debemos plantear una reflexión. Si la doctrina de la Audiencia Nacional se basa en la interpretación literal del artículo 47 TRLCP en contraposición con el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, según la cual, el accidente in itinere sí tiene consideración de accidente laboral para el personal sometido al Régimen General de la Seguridad Social y no lo tiene para el personal sometido al Régimen de Clases Pasivas, ¿Qué ocurre con el personal militar que desde el año 2011 se encuentra afiliado a la Seguridad Social?

¿Sería lógico, legítimo y procedente, que en un hipotético accidente in itinere de dos soldados que viajan en el mismo vehículo, a uno se le reconociese la pensión extraordinaria por accidente en acto de servicio y a otro no, por el simple hecho de que uno ingresó en las Fuerzas Armadas en 2010 y el otro en 2012?

Esta pregunta puede ser objeto de un profundo análisis jurídico, pero nosotros tenemos muy clara la respuesta. En todo caso, lamentablemente, llegará el momento en que se tendrá que resolver en sede judicial.

Pero, desde luego, en lo que no podemos estar de acuerdo es en que se aplique la doctrina de las citadas sentencias de la Audiencia Nacional a supuestos de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas por baja médica, pues tales resoluciones judiciales se refieren —como hemos dicho— al nacimiento de pensiones por pase a retiro o fallecimiento.

No puede olvidarse que el concepto de accidente in itinere fue una creación jurisprudencial de la jurisdicción social que posteriormente el legislador recogió en la Ley General de la Seguridad Social, por razones de justicia material. Privar ahora de ese reconocimiento de la condición de contingencia profesional a los accidentes sufridos por funcionarios del régimen de clases pasivas durante su incorporación o regreso a su puesto de trabajo supone un importante retroceso en materia de derechos de dicho colectivo, que en absoluto se encuentra justificado.

Una vez más —y ya son muchas— nos encontramos con que distinto personal con idéntico empleo, de la misma escala y ocupando el mismo destino, se ven sometidos a un régimen jurídico distinto en función, por ejemplo, de su año de ingreso en la Administración.

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Quejas e iniciativas en el seno de las Fuerzas Armadas

Nos complace presentar a nuestros lectores a Carlos Moya Notario, recientemente incorporado a la plantilla de este despacho, quien en el siguiente artículo nos da a conocer el procedimiento para la presentación de quejas e iniciativas en el seno de las Fuerzas Armadas.

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El L-61 “Juan Carlos I” en Vigo. Foto: Contando Estrelas (CC BY-SA 2.0)

Vamos a tratar dos de las “herramientas” de las que disponen los miembros de las Fuerzas Armadas para tomar partido en el funcionamiento del servicio y por tanto, en su calidad de vida. Hay que decir que estas herramientas son altamente efectivas y al mismo tiempo son unas grandes desconocidas.

Estamos hablando de las quejas y de las iniciativas, que se enmarcan dentro del ámbito del derecho fundamental a la petición individual y colectiva que ampara a todos los españoles (como sabemos, para los miembros de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil solo derecho a la petición individual), consagrado en el artículo 29 de nuestra Constitución.

A su vez, el derecho a presentar quejas e iniciativas se contiene en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, concretamente en su artículo 28.

No obstante, se puede considerar que su desarrollo reglamentario y por tanto más completo, es relativamente reciente, puesto que el procedimiento para la presentación de quejas e iniciativas se desarrolla por el Real Decreto 176/2014, de 21 de marzo, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de las iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar (en adelante citado como el Reglamento).

Como evidencia el propio nombre del reglamento (y ha quedado señalado) el derecho a presentar tanto iniciativas como quejas ofrece un amplio abanico en cuanto a su objeto, puesto que tal y como se reafirma en el artículo 1 del reglamento, estas iniciativas y quejas tienen que estar relacionadas con el régimen de personal y las condiciones de vida de los militares. Por tanto, observamos que los militares pueden presentar tanto iniciativas como quejas en un amplísimo listado de asuntos, entre los que podemos citar la organización de los servicios, las condiciones de las instalaciones o residencias, medidas de seguridad, medidas de conciliación familiar o retribuciones, entre otras muchas.

Dicho esto: ¿por qué decíamos al principio que son muy efectivas? ¿Qué diferencia a una queja del parte que pueda elevarse al mando (por ejemplo)?

El Reglamento establece el trámite que se ha de seguir una vez que el militar ha presentado una iniciativa o una queja. Dicho trámite o procedimiento ha de ser seguido y respetado por el personal encargado de su tramitación, puesto que de lo contrario estarían incurriendo en posibles ilícitos disciplinarios. Esto último es idéntico a lo que ocurre con el procedimiento administrativo común, no obstante, el hecho que diferencia a las quejas y a las iniciativas del resto de trámites que inicien los militares es su alcance. Veamos un ejemplo:

Un militar que reside en una residencia logística, en cuya habitación hay una gotera decide elevar un parte al mando responsable de la residencia, o en su caso al Jefe de la instalación. Dicho parte llega al mando al cual se dirige y queda en manos de este tomar las medidas que considere oportunas, sin que trascienda, lo que deja abierta la posibilidad a que no se vea resuelto el problema. Por el contrario, el mismo militar decide presentar una queja por la gotera o una iniciativa para que la residencia sea trasladada a otro edificio, y lo hace de acuerdo con la forma y el procedimiento exigido por el Reglamento. En este caso por determinación de los artículos 9 y 13 del Reglamento, el Jefe de Unidad debería elevar un informe con la queja o iniciativa a la jefatura de personal correspondiente, informando de las medidas tomadas al respecto. La jefatura de personal correspondiente, a su vez elevará un informe con todas las quejas recibidas y las actuaciones realizadas con destino a la Subsecretaría de Defensa (las iniciativas aún después serían remitidas al Observatorio de la Vida Militar).

En resumen, las iniciativas y quejas llegan «más allá» del Jefe de Unidad y exigen que se tomen medidas al respecto o en su caso que se justifique el motivo por el que no se ha podido dar solución al asunto planteado por el militar.

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La interpretación histórica de las normas: el delito leve y la sanción disciplinaria en la Guardia Civil

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Guardias civiles del GAR en el contingente multinacional BPC SP VI (Irak). Foto:

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó de forma sustancial el Código Penal de 1995. Entre otras cuestiones, se suprimieron las faltas, incorporando algunas de ellas al Libro II, como delitos leves y despenalizando otras conductas que a partir de entonces son castigadas en vía administrativa o remitidas a resolución en vía civil, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal.

La levedad de esta nueva clase de delitos no se deriva sólo de su propia denominación como delitos leves, sino que también se colige de que sólo siguen siendo perseguibles a instancia de parte (salvo en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica); de su enjuiciamiento mediante idéntico procedimiento que el hasta entonces previsto para las faltas; y en la levedad de las penas, encontrándose únicamente prevista la de multa (y, excepcionalmente, la de trabajos en beneficio de la comunidad y la de localización permanente, también en los delitos de violencia de género y doméstica).

Aunque en la exposición de motivos de la Ley se indica que se ha procurado «evitar que se deriven consecuencias negativas no deseadas», lo cierto es que sí que ha generado, indirectamente, consecuencias negativas para los guardias civiles.

En efecto, según el artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil constituye falta grave «La condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio, o cause daño a la Administración o a los administrados.»

Así, la condena por una falta dolosa, que hasta el 1 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la reforma) sólo tenía relevancia disciplinaria si la infracción cometida estaba relacionada con el servicio o causaba daño a la Administración o a los administrados, ahora puede resultar constitutiva de dicha infracción disciplinaria en todo caso, dado que la misma conducta será ahora siempre constitutiva de delito (aunque sea leve).

Y decimos que «puede» resultar constitutiva de dicha infracción porque en nuestra opinión no debe ser de ese modo.

En primer lugar, porque ya hemos visto que es clara la voluntad del legislador de no atribuir a los delitos leves mayor reprochabilidad que a las faltas que se encontraban vigentes hasta el 30 de junio de 2015. Por lo tanto, tampoco debería se mayor su reproche en vía disciplinaria.

Por otro lado, en el artículo 3.1 del Código Civil se dispone que «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

Respecto a la interpretación histórica de la Ley, decía Friedrich Karl von Savigny —uno de los partidarios más notables de la Escuela Histórica Alemana (Historische Rechtsschule)— lo siguiente:

«Toda ley debe expresar un pensamiento en forma tal que valga como norma. Quien interprete, pues, una ley, debe analizar el pensamiento contenido en la ley, debe investigar el contenido de la ley. Interpretación es lo primero: reconstrucción del contenido de la ley. El intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así artificialmente su pensamiento. Esta interpretación no es posible sino por una triple composición de la tarea. La interpretación debe tener, por tanto, una constitución triple: lógica, gramática e histórica. Las dos primeras son consideradas como clases de interpretación, pero incorrectamente, pues todas deben estar así concebidas. Cada una debe tener (1) una parte lógica, que consiste en la presentación del contenido de la ley en su origen y presenta la relación de las partes entre sí. Es también la genética presentación del pensamiento en la ley. Pero el pensamiento debe ser expresado, por lo cual es preciso también que haya normas de lenguaje, y de ello surge (2) la parte gramática, una condición necesaria de la lógica. También se relaciona con la parte lógica (3) la parte histórica. La ley es dada en un momento determinado, a un pueblo determinado; es preciso conocer, pues, estas condiciones históricas para captar el pensamiento de la ley. La presentación de la ley es sólo posible por la presentación del momento en que la ley existe.» (1)

Esto es, la ley ha de interpretarse en el sentido dado en el momento en que dicha ley fue dada.

Y en el momento en que se aprueba la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el legislador opta por diferenciar el reproche disciplinario entre la condena por delito doloso (que siempre será constitutivo de la infracción que nos ocupa) y la condena por falta dolosa (que únicamente constituirá infracción disciplinaria cuando esté relacionada con el servicio, o cause daño a la Administración o a los administrados).

Por lo tanto, dado el menor reproche de la acción constitutiva de un delito leve (en realidad, en el momento del dictado de la ley, una falta), no debe ser aplicado a los guardias civiles el primer inciso del tipo disciplinario contenido en el art. 8.29 de la Ley disciplinaria (condena por delito doloso), cuando son condenados por un delito leve, sino que debe serles de aplicación el segundo (condena por falta dolosa), lo que supone que esta conducta únicamente podrá ser constitutiva de infracción disciplinaria si el ilícito penal está relacionado con el servicio, o ha causado daño a la Administración o a los administrados.

 

(1) F. K. VON SAVIGNY, Metodología jurídica [ed. de G. Wesenderg (1951) sobre los apuntes de J. Grimm], trad. de J.J. Santa-Pinter, Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 12-13.
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Con la Constitución 

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Portada del diario ‘El País’ del día 24 de febrero de 1981

«La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.» (art. 1.2 CE)

En las ocasiones en que he visitado la sede de la redacción de El País en la Comunidad Valenciana siempre me ha llamado la atención la portada de dicho diario correspondiente al 24 de febrero de 1981, que luce allí enmarcada. La sencillez en la imagen, la composición y la contundencia del mensaje me evocaban el periodismo de principios del siglo XX, cuando la prensa escrita era el principal medio de comunicación.

Hoy, en este blog por primera vez desde que inició su andadura no vamos a tratar temas de Derecho militar (teníamos prevista una entrada sobre ascensos honoríficos), porque hay ocasiones en que la situación requiere cerrar filas.

Tampoco vamos a realizar un profundo análisis de la cuestión, pues desde hace ya varios días  (meses, más bien) abundan muy buenos estudios al respecto por reputados juristas de todas las ramas del Derecho, desde la judicatura hasta la abogacía,  pasando por la Fiscalía, la Universidad, etc., que podemos consultar en medios de comunicación impresos y digitales, así como en numerosos blogs.

Pero menos aún queremos permanecer ajenos a este intento de ruptura de nuestra Nación y de la norma básica de convivencia que los españoles nos dimos hace casi cuarenta años y que fue el resultado de un ímprobo esfuerzo de todas las fuerzas políticas del momento por superar aquella catastrófica guerra fratricida.

Todo es mejorable y la Constitución no es una excepción.  Ni es perfecta ni en su nacimiento pudo prever cuestiones futuras. Pero su reforma tiene unos cauces, previstos en la propia norma. Todos los españoles tenemos derecho a modificar la Constitución en aquello que no nos guste, únicamente se requiere para ello algo básico en democracia: alcanzar una mayoría política en las urnas capaz de llevar adelante los cambios deseados. Pero nadie tiene derecho a desobedecer ni la Constitución ni el resto de normas legítimamente emanadas de nuestras instituciones, pues entonces no estaremos hablando de democracia, sino de la quiebra de la misma.

El propio preámbulo de nuestra Carta Magna nos indica claramente que es característico en el Estado de Derecho «el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular». Es el imperio de la ley lo que garantiza que somos democracia.

Y su artículo 1.2 lo expone con total nitidez: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.» En todo el pueblo español, por lo que ninguna parte del mismo puede arrogarse de la voluntad de la totalidad del pueblo.

Al igual que aquella portada de El País, la propia ley fundamental también lo expresa de modo firme, claro y contundente. Por lo tanto, no tenemos nada más que añadir: nosotros, con la Constitución.

 

 

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Asesoramiento en expedientes de suscripción de compromiso de larga duración

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Foto: Concurso de patrullas de 2016 de la BRILAT. Autor: Contando Estrelas (www.flickr.com). CC BY-SA 2.0

Acudió a este despacho un Soldado a quien la Junta de Evaluación en Unidad había informado desfavorablemente su solicitud de suscripción de compromiso de larga duración debido, según se afirmaba, “a su falta de lealtad y confianza para con sus superiores, así como un rendimiento insuficiente”.

Ante ello, con motivo del trámite de audiencia, se formularon alegaciones en las que se demostraba que -de acuerdo con el propio contenido del expediente- el interesado cumplía todos los requisitos para la suscripción del compromiso de larga duración al que aspiraba.

En la resolución del General Jefe del Mando de Personal (MAPER), acogiendo las citadas alegaciones, se ha concluido que el informe desfavorable emitido por la Junta de Evaluación de la UCO carece de una “motivación adecuada y suficiente”, por lo que estima la solicitud de suscripción de un compromiso de larga duración.

Con ello queda de manifiesto, una vez más, la importancia de ejercer el derecho a formular alegaciones en el trámite de audiencia del expediente administrativo, que puede ayudar a la estimación de las pretensiones del interesado ante la propia Administración, evitando tener que iniciar lentos y costosos procedimientos judiciales.

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Saludo a la Guardia Civil

guardia civil torosHace escasos días, la lectura de una entrada en el blog del General Dávila me recordó una anécdota ocurrida durante los primeros días de mi servicio militar allá por 1986 y así lo publiqué en twitter.

Ahora, dada la época estival en que nos encontramos y la condición inhábil del mes de agosto, he creído oportuno que esta entrada sea más distendida de lo que resulta habitual en este blog, pero sin alejarnos de nuestro hábitat  natural: el personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, por lo que -aprovechando el recuerdo de esta anécdota- vamos a darle a la misma la difusión que creo que merece.

Como decía, me encontraba prestando el servicio militar cuando recibíamos una de las habituales clases de formación militar básica que se impartían según el programa de instrucción. En esta ocasión el tema a tratar era el saludo militar: como se efectuaba,  a quién/quienes, en qué momento…

El Sargento que impartía la charla relacionaba los empleos a los que se tenía obligación de saludar: a los generales, jefes, oficiales y suboficiales de todos los ejércitos; a los cabos primeros de tu Ejército; a los cabos de tu unidad… momento en que fue interrumpido por uno de los soldados presentes -puesto en pie,  en posición de firmes- con la pregunta: «Mi Sargento ¿y a la Guardia Civil,  a partir de que graduación se le saluda?».

El suboficial dejó sobre la mesa la ficha que tenía en sus manos a la vez que adoptó un tono grave de voz y, con semblante circunspecto, serio, dijo: «A la Guardia Civil se le saluda siempre, sin mirar las divisas»(*).

Esta frase, por sí sola, compendiaba el sentimiento de afecto y admiración que gran parte de la población española siente hacia la Guardia Civil. No en vano, por algo ostenta el título de Benemérita.

Más de treinta años después de aquella charla de formación,  las noticias diarias siguen viéndose pergeñadas de hechos que renuevan ese espíritu benemérito: solo en los últimos días hemos podido verles ora salvando la vida a una niña que se había atragantado con la comida, ora salvando a un camionero caído al mar. Y en muchos de los casos protagonizados por guardias civiles, estos se hallaban francos de servicio…

Las sucesivas oleadas del CIS también recogen ese sentir mayoritario del prestigio de la Guardia Civil, aunque yo prefiero poner el acento en los guardias civiles más que en la Institución, pues ni esta ni la Administración responden a sus profesionales como estos merecen: son el cuerpo de policía con menos medidas de conciliación, el peor pagado, el más reprimido disciplinariamente…

Por eso más que un ¡Viva la Guardia Civil! prefiero dirigir mi reconocimiento a los miles de guardias civiles que cada día pisan la calle para defender nuestros derechos y libertades, soportando un duro servicio para nuestra seguridad.

Hay algo que no ha cambiado para los guardias civiles desde su fundación, como reza en la Cartilla del Guardia Civil: «Será siempre un pronóstico feliz para el afligido»

(*) Me quedo con las ganas de publicar la identidad del Sargento, dado que carezco de autorización para ello. Pero si tuviera la suerte de que el mismo me leyera, debe saber que todavía le guardo respeto y admiración por su profesionalidad y bonhomía.
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Exenciones para realizar guardias en el ámbito del Ejército de Tierra

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Firma invitada

Carlos Moya Notario

Editor del blog «Leges para bellum»

Delegado en Valencia de la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME)

 

Hoy nos complace presentar en el blog un artículo de Carlos Moya, quien nos habla de la relevante Instrucción 70/2016, de 20 de diciembre, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se fijan otras exenciones para realizar guardias en el ámbito del Ejército de Tierra. La importancia de esta norma deviene de su transversalidad, pues por su ámbito de aplicación afectará a gran parte del personal del Ejército de Tierra.

 

EXENCIÓN DE GUARDIAS EN EL EJÉRCITO DE TIERRA

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El Regimiento “Garellano” se instruye con unidades de las Fuerzas Aeromóviles del Ejército de Tierra. Foto: Ejército de Tierra en http://www.flickr.com (CC BY-NC-SA 2.0)

En fecha de 21 de diciembre de 2016 entró en vigor la Instrucción 70/2016 del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra (JEME). El objeto de la misma, tal y como se recoge en la exposición de motivos, es el de unificar los criterios a seguir en cuanto la fijación de exenciones para la realización de guardias en las unidades del Ejército de Tierra. Así mismo se puede observar como mediante la susodicha Instrucción se pretende dar cumplimiento al contenido del artículo 104 de las Normas sobre mando y régimen interior de las unidades e instalaciones del Ejercito de Tierra (Orden Ministerial 50/2011), referente a la organización de las guardias.

A modo de apunte, cabe considerar que actualmente la normativa básica para la organización de las guardias, así como los derechos que su realización confieren al militar, al menos en el ámbito del Ejército de Tierra se encuentra formada por la citada Orden Ministerial 50/2011 de normas sobre mando y régimen interior, la Orden DEF/1363/2016 en lo que respecta a descansos obligatorios y adicionales, así como a la propia Instrucción 70/2016 del JEME que pasamos a analizar a continuación. No obstante no debemos olvidar que la realización de las guardias de seguridad, así como el resto de desarrollo de las funciones del militar, se encuentra sometida al resto del ordenamiento jurídico y ha de guardar un estricto respeto al principio de jerarquía normativa consagrado en nuestra Constitución.

Entrando ya en materia, por lo que respecta al contenido de la Instrucción 70/2016, tal y como señalábamos anteriormente, podemos afirmar que mediante la misma se da cumplimiento al contenido del artículo 104 de la Orden Ministerial 50/2011, más concretamente al apartado segundo del mencionado precepto. Así podemos ver como en la Instrucción se desarrollan «las condiciones en las que otro personal pueda quedar eximido de realizar guardias».

Se puede observar que el primer criterio añadido por la Instrucción para la exención de guardias es el de la edad (art. 3), según el cual aquellos militares que tengan cumplidos los cincuenta y seis años quedarán exentos de la realización de guardias «siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan». Nos encontramos aquí nuevamente con las tan recurridas necesidades del servicio, concepto que tal y como ya es de amplio conocimiento debe ser aplicado de forma restrictiva y deforma debidamente motivada.

La limitación por edad era una demanda que venia siendo esgrimida por las Asociaciones Profesionales de las Fuerzas Armadas, por lo que podemos entender que al menos en este aspecto se ha satisfecho una necesidad de los miembros de las FAS.

Seguidamente, en el artículo cuarto nos encontramos con un nuevo añadido referente a los motivos de exención. En este caso es la exención por motivo de empleo, siendo que teniendo en cuenta el criterio de las necesidades del servicio anteriormente mencionado, los Subtenientes quedarán exonerados de la realización de guardias. Llegados a este punto, cabe remarcar que en ciertas Unidades esta exención ya era llevada a la práctica, mientras que en otras Unidades no, con lo cual se producían de facto distinciones injustificadas entre los miembros de un mismo empleo.

Las medidas de protección de la maternidad contenidas en el artículo quinto ya venían recogidas en la Orden Ministerial 50/2011, por lo que no supone ninguna novedad, más allá de ser recogido de forma expresa en la presente Instrucción.

Los siguientes tres artículos de la Instrucción (el sexto, séptimo y octavo) son los que posiblemente están suponiendo un mayor número de incidencias en la aplicación efectiva de la Instrucción.

Podemos ver como en su contenido se ha reconocido la potestad de los Jefes de Unidad o autoridades con competencia para fijar otras exenciones, en razón de incompatibilidad de guardias, ausencia justificada de la unidad y ejercicios, maniobras y operaciones.

Quede claro de antemano, que tal y como justifica la propia Instrucción, mediante esta potestad discrecional se pretende favorecer la adecuación de la prestación del servicio a las características de cada Unidad, pero mediante la inclusión de términos indeterminados tales como «su especialización» o «disponibilidad permanente» se pueden dar casos de tratamiento diferenciado ante supuestos idénticos, es decir, a modo de ejemplo podemos imaginar a dos miembros de dos Unidades distintas, de similares características y en las cuales ambos miembros se encuentran en situación de disponibilidad permanente, se podría dar el caso que debido a la potestad del Jefe de cada Unidad uno de los dos quedase exento de la realización de la guardia mientras el otro sí que la debiese realizar.

Así mismo puede ocurrir con la interpretación que se dé al termino «ausencia justificada» y «turno completo», ya que de hecho en ciertas Unidades se está llevando a cabo una aplicación contradictoria a estos preceptos y contraria al espíritu de la norma en cuanto a la unificación de criterios en el nombramiento de servicios, por temas de la interpretación de cuando se ha de iniciar el cómputo del turno completo o cuando la ausencia está realmente justificada o no.

Este hecho no es baladí, en cuanto a que una aplicación de la Instrucción contraria al espíritu de la misma puede acarrear responsabilidad disciplinaria grave, en tanto en cuanto se puede incurrir en la inobservancia de las órdenes o instrucciones de un superior (en este caso el JEME), tal y como recoge el artículo 7.2 de la LO 8/2014 de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas.

En muchos casos estas situaciones podrían evitarse mediante la estricta aplicación del contenido del artículo nueve de la Instrucción, referente a la publicación de los criterios de exoneración en los Libros de Normas de Régimen Interior, lo cual garantizaría una aplicación homogénea al menos en lo que respecta al régimen interior de la propia unidad o acuartelamiento, exenta de arbitrariedades o de continuas modificaciones del criterio, lo cual no haría más que cumplir con lo estipulado en el referido artículo nueve de la Instrucción. Hay que señalar que en muchos casos los Libros de Normas de Régimen Interior no han sido aún modificados o aprobados, lo cual no ha supuesto impedimento para la aplicación de los nuevos criterios, dando pie a incertidumbres y diferentes desarrollos del contenido de la instrucción, hecho que vulnera de forma expresa el contenido del artículo nueve de la Instrucción, así como de los artículos 105.7 y 106.4 de la Orden Ministerial 50/2011.

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El acceso a la permanencia del Soldado profesional

armada

Foto: Armada Española en Instagram (@armadaesp)

En los últimos meses se han recibido en este despacho diversas consultas relativas a la viabilidad de emprender acciones tendentes a lograr la «permanencia» en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro del personal militar de Tropa y Marinería.

Pues bien, antes de iniciar el estudio de cualquier acción, ha de conocerse cual es la naturaleza jurídica de la vinculación del Soldado a las FAS.

Así, acudiendo a la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (en lo sucesivo, LTM), vemos como la  relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece a través de «compromisos» (art. 6.1). Siguiendo al Profesor Alli Turrillas(1), el empleo del término «compromiso» evidencia que no nos encontramos ante un contrato civil ni laboral, sino ante una peculiar relación que exige la asunción por una de las partes (el aspirante a Soldado) de todas las obligaciones que la otra (la Administración militar) ha fijado de antemano.

En el siguiente apartado del mismo artículo, la LTM define esta relación de servicios como «una relación jurídico-pública de carácter especial». Esta definición de la relación como «jurídico-pública» vuelve a predicarse en el artículo 3.6 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar respecto a todos los militares profesionales, tanto de carrera como con una relación de servicios de carácter temporal.

Los militares de carácter temporal no son funcionarios de carrera, pues carecen de la permanencia en su función que es propia de estos, aunque -en caso de alcanzar posteriormente el carácter de militar de carrera- consolidan los años de servicio como soldados a efectos, entre otros, de antigüedad y derechos pasivos. Tampoco son personal laboral, aunque coticen para la contingencia de desempleo (de hecho, se les incluye en el Régimen especial de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas a efectos de prestación sanitaria a través del ISFAS, cuestión vedada al personal laboral del Ministerio de Defensa). Y, como colofón, son nombrados por un acto administrativo, previo procedimiento administrativo de selección.

Con todo, en mi opinión, la cuestión más importante para determinar su relación como jurídico-pública, viene determinada por su fin: la Defensa nacional, que -más que administrativo- sobrepasa los puros fines administrativos para tocar el propio fin del Estado (art. 8 de la Constitución).

Tampoco puede considerarse personal eventual porque no realiza funciones «de confianza o asesoramiento especial» (art. 12 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

En definitiva, por sus especiales características, el contrato del Soldado profesional se diferencia de la relación funcionarial y de la contractual del personal laboral, formando un tipo nuevo de personal estatutario.

Y el artículo 1.3.a del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación las relaciones de servicio con la Administración que se regulen por normas administrativas o estatutarias, como es el caso que nos ocupa.

Por lo tanto, entendemos que no cabe acudir a la jurisdicción social dado que estos contratos no entran, en modo alguno, bajo el régimen laboral, como señaló la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su ya lejana sentencia de 22 de septiembre de 1987.

Tampoco resultan viables en la actualidad los procedimientos en su día instados ante la jurisdicción contencioso-administrativa frente al doble silencio de la Administración: se solicitaba del Ministerio de Defensa el acceso a la condición de permanentes y, ante el silencio de este en plazo legal, se recurría en alzada. En caso de no resolver la Administración en plazo este recurso, se podía instar su concesión ante los Tribunales, a través de la institución conocida como «doble silencio administrativo». Es cierto que hace escaso tiempo se obtuvieron algunas sentencias estimatorias por este motivo (sobre todo, en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia).

Pero señalamos que ya no es viable esta vía porque, por un lado, el Ministerio de Defensa ha agilizado los procesos para dar respuesta a este tipo de peticiones, impidiendo que llegue a producirse el silencio administrativo; y, por otro lado, la nueva regulación de esta institución en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas excluye este efecto del doble silencio en procedimientos en los que el solicitante adquiera facultades relativas al servicio público, como es el caso.

¿Existe una posible solución, entonces, a la cuestión? La respuesta es afirmativa y ya se encuentra prevista en la norma, como ha apuntado el General (R) Chicharro Ortega en este artículo: «TROPA PROFESIONAL MÁS ALLÁ DE LOS 45 AÑOS».

Y esa solución es la prevista en el artículo 12.1 LTM: «Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran». Se trata, por lo tanto, de una cuestión del número de plazas que se provisionen anualmente y, en consecuencia, de una cuestión política (y presupuestaria) más que jurídica.

En este sentido, tienen mucho que decir las Asociaciones Profesionales, tanto para la ampliación de ese número de plazas como, en su caso, para instar cambios legales en la carrera del Soldado profesional, pero desde esta firma desaconsejamos emprender acciones judiciales de carácter individual.

En todo caso, como aconsejaba AUME, pueden iniciarse uno o dos procedimientos piloto, tutelados por las Asociaciones y, de estimarse el recurso, iniciar ya acciones individuales. Pero ejercer acciones judiciales de forma individual frente a la contundencia de la normativa que ha sido expuesta nos parece descabellado.

Por supuesto, el hecho de que no consideremos viable ninguna acción judicial con carácter individual no significa que desconozcamos que la ausencia del carácter permanente de la tropa profesional supone una quiebra del principio de igualdad, dado que en un colectivo profesional cuyos componentes realizan las mismas funciones generales, gozan de distintos derechos en función de su carácter permanente o temporal (y no sólo respecto a la propia carrera militar en sentido estricto, sino también para cuestiones tan relevantes como las clases pasivas).

 

(1) ALLI TURRILLAS,Juan Cruz. «El Soldado Profesional. Estudio de su Estatuto Jurídico». Editorial Aranzadi. 2002
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La jurisdicción militar y la quiebra del derecho al juez natural

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En el Boletín Oficial de Defensa del pasado día 15 de junio se publicaba una orden de la Ministra de Defensa por la que se nombraba una comisión de servicio en el Tribunal Militar Central a un General Auditor, hecho que ha alcanzado notoriedad a raíz de la nota de prensa emitida al respecto por la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), por cuanto consideraba dicho proceder como una injerencia del Ministerio en la Jurisdicción Militar.

La provisión de plazas en los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción militar se realiza mediante Real Decreto, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), desde la reforma operada en la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, por virtud de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre. Puede consultarse un análisis de esta reforma en el blog «La Toga Castrense».

Por lo tanto, el nombramiento en comisión de servicio de un General Auditor para desempeñar funciones jurisdiccionales supone -como señala la AUME- una clara injerencia del Ministerio en la Jurisdicción Militar y, añadimos nosotros, un claro desprecio hacia el CGPJ y, en consecuencia, a la separación de poderes.

Más importante, si cabe, es la quiebra del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley que se producirá si el citado comisionado -como es de prever- ejerce funciones jurisdiccionales.

El derecho al juez ordinario predeterminado por ley se recoge ya en las primeras declaraciones de derechos surgidas en el siglo de las luces, con el despertar de la Ilustración. Así, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 reconoció el derecho de todo hombre «a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindario» (art. VIII). Se entendía de este modo que la proximidad aseguraba un «Juez justo» y así se consagró en la Constitución de los Estados Unidos como «derecho a ser juzgado, rápidamente y en público,  por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley.» (enmienda VI, 1791) (1).

 

En idéntico sentido, los primeros textos constitucionales franceses y la ley de organización judicial de 1790, emanada de la Asamblea constituyente, recogen la figura del «Juez natural del lugar», en contraposición a los «jueces de atribución o de privilegio y de los comisarios» y las avocaciones no determinadas, manifestaciones todas ellas de las injerencias regias en las competencias de los órganos judiciales.

Este derecho a ser juzgado por un tribunal competente predeterminado por ley fue recibido en nuestro Derecho desde los orígenes del Constitucionalismo, en la Constitución de Cádiz de 1812 (art. 247).

En la actualidad, el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley está proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución y contiene una garantía procesal y orgánica al servicio de la independencia e imparcialidad judicial que asegura a los ciudadanos que su causa será conocida por un concreto tribunal preexistente y determinado de acuerdo con unas reglas previas al caso. Esta garantía jurisdiccional deriva de la ley, que establece normas de organización y procedimiento.(2)

Como señala Juan Manuel Goig (3), para el ciudadano de a pie, este derecho significa, nada más y nada menos, que el juez que vaya a resolver cualquier cuestión no será caprichosamente designado.

Consecuencia de esta garantía es la independencia e inamovilidad de los jueces.

La predeterminación no se refiere en exclusiva al órgano judicial en su conjunto, sino que alcanza también a los jueces que lo componen y, en especial, en supuestos conflictivos como suplencias, sustituciones, comisiones de servicio, etc. Así, siguiendo a García Roca (obra citada), una manipulación arbitraria de la composición de la Sala incidiría directamente en el derecho fundamental controvertido.

En definitiva, la provisión de un puesto en un órgano jurisdiccional mediante una comisión de servicio nombrada por la Ministra de Defensa resulta contraria al derecho al juez ordinario predeterminado por ley, pues en el nombramiento se ha esquivado la intervención del Consejo General del Poder Judicial y el comisionado no goza de las garantías de independencia y, sobre todo, de inamovilidad que deben revestir a los componentes de los órganos judiciales, dada la amplia discrecionalidad de la Administración en la remoción de las comisiones de servicio.

Cualquier ciudadano que sea enjuiciado por una Sala de la que forme parte el comisionado, podrá invocar su derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley. Y, a este respecto, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos fundamentales está cimentado en la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución declara fundamento del orden político y de la paz social y, si se trata de un militar, en la dignidad del mismo que, paralelamente, proclama el artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas («La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos.»)

  1. Javier García Roca, El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Revista Española de Derecho Constitucional. N° 34. Enero abril 1992.
  2. Enric Fossas Espadaler. Legislador y derecho fundamental al juez legal. Revista para el análisis del Derecho. www.indret.com. Universitat Autònoma de Barcelona. Abril 2016.
  3. Santiago Sánchez González, Pilar Mellado Prado, Juan Manuel Goig Martínez. La Democracia Constitucional Española. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 1997.

 

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